Desvio de função: faço outro trabalho e ganho menos

Você foi contratado como auxiliar, mas há meses faz exatamente o trabalho de um analista. Ou está registrado como ajudante e, na prática, opera a máquina sozinho. Essa situação tem nome: desvio de função. Ela acontece quando o empregado exerce, de forma habitual, atribuições de um cargo diferente daquele para o qual foi contratado, sem receber o salário correspondente. Neste artigo você vai entender quando isso gera direito a diferenças salariais, como provar e qual o caminho para cobrar.

O que é desvio de função

A CLT presume que o empregado se obriga a todo serviço compatível com a sua condição pessoal, quando o contrato não detalha as tarefas (art. 456, parágrafo único). Isso dá certa flexibilidade ao empregador, mas não permite que ele contrate alguém para um cargo mais barato e o utilize em um cargo mais caro.

O desvio de função se configura quando três elementos aparecem juntos:

• Você deixa de exercer as tarefas do seu cargo, ou as exerce apenas de forma secundária, e passa a desempenhar as de outro cargo;
• Esse outro cargo existe na empresa (ou na norma coletiva) com salário maior;
• A situação é habitual, e não uma substituição pontual de poucos dias.

A consequência é o direito às diferenças salariais entre o que você recebe e o que recebe quem ocupa formalmente o cargo exercido, com reflexos em todas as verbas. A alteração do contrato que prejudica o empregado é nula (art. 468 da CLT), e o salário deve corresponder ao trabalho realmente prestado (art. 460 da CLT).

Desvio de função e acúmulo de função: qual a diferença?

Os dois temas se confundem com frequência, mas são diferentes:

• Desvio de função: você faz outro trabalho, no lugar do seu. Exemplo: contratado como recepcionista, atua como assistente de RH.
• Acúmulo de função: você faz o seu trabalho e mais o de outro cargo ao mesmo tempo. Exemplo: recepcionista que também cuida do financeiro.

No desvio, o pedido é a diferença para o salário do cargo efetivamente exercido. No acúmulo, o pedido é um acréscimo salarial pelas tarefas a mais. Tratamos do segundo tema em um artigo próprio.

Substituição temporária também gera direito?

Sim, em certas condições. Quando você substitui um colega de cargo superior em férias, licença ou afastamento, por um período que não seja eventual, tem direito ao salário dele enquanto durar a substituição (Súmula 159 do TST). Cobrir alguém por um ou dois dias é considerado eventual; cobrir por semanas ou meses, não.

Já quando o cargo fica vago e você assume as funções de forma definitiva sem ser promovido, a situação volta a ser de desvio de função.

Como provar o desvio de função

O ônus de provar que exercia outra função é do trabalhador (art. 818 da CLT), por isso a organização das provas é decisiva. Algumas que costumam fazer diferença:

• E-mails e mensagens em que você recebe ou executa tarefas típicas do outro cargo.
• Acessos a sistemas, senhas e permissões exclusivas do cargo superior.
• Assinatura em documentos, relatórios, ordens de serviço ou e-mails com o título da função exercida.
• Crachá, organograma, assinatura de e-mail ou anúncios internos que mostram a função real.
• Descrição de cargos da empresa ou da convenção coletiva, para comparar atribuições e pisos.
• Testemunhas, em especial colegas que ocupam o cargo formalmente ou que trabalham junto.
• Holerite de quem ocupa o cargo, quando acessível, ou o piso previsto na norma coletiva.

Comece a reunir esse material enquanto ainda está na empresa, de forma discreta. Depois do desligamento, o acesso a sistemas e documentos fica mais difícil.

Faz o trabalho de um cargo que paga mais e continua ganhando o mesmo? Conte sua rotina pelo WhatsApp e avaliamos se há diferenças a cobrar.

O que pode ser pedido na Justiça

• Diferenças salariais dos últimos 5 anos, com reflexos em 13º, férias, FGTS, horas extras e adicionais.
• Pagamento do salário do cargo para o futuro, enquanto durar o desvio.
• Retificação da carteira, em alguns casos. Nas empresas privadas, o reenquadramento costuma ser possível; em órgãos públicos, o entendimento é que só cabem as diferenças salariais, sem mudança de cargo (OJ 125 da SDI-1 do TST).

Se o desvio vem acompanhado de pressão, sobrecarga ou humilhação, pode haver também discussão sobre assédio moral. E, quando a empresa se recusa a corrigir, a situação pode somar-se a outras faltas para um pedido de rescisão indireta. Para uma visão geral do seu caso, use a página entenda seu caso.

Perguntas frequentes

Amorim e Silveira AdvocaciaLuiz Guilherme dos Santos Silveira (OAB/MS 27.149) e Jovilson de Albuquerque Amorim Junior (OAB/CE 41.671). Advocacia trabalhista com atendimento online em todo o Brasil.

Este conteúdo é informativo e não substitui a análise do seu caso por um advogado.